民间借贷行为构成非法经营罪探析

近日，为了规范民间借贷市场，国家纪检委、最高院、最高检、公安部、司法部颁发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知（以下简称“通知”）。该“通知”将于 2019 年 10 月 21 日施行。

涉嫌罪名及犯罪的主体根据“通知”的规定，公民个人或公司或企业若涉及放贷行为，其都有可能涉嫌成为犯罪的主体。其犯罪的罪名为“非法经营”罪。若犯罪主体在其违法犯罪过程中，还可能涉及其他犯罪的，如非法集资罪、故意伤害罪、非法拘禁罪或非法吸收公众存款罪等，则司法机关将对行为人采取数罪并罚进行严罚。

二、下列行为同时具备则可能涉嫌犯罪

根据对通知的理解，出借方应同时具有下列情形有可能涉嫌犯罪：（1）没有放贷的特许证件（俗称金融许可证）；（2）两年内向不特定人放款十次以上；（3）年利率超过36%以上的；（3）放贷的数额的要求（情节严重的），如个人非法放贷数额累计超过 200 万，单位非法放贷数额累计超过 1000 万。只要同时具备以上条件的，则出借方的行为可能构成非法经营罪。

三、生效时间，意见自 2019 年 10 月 21 日起实施。

根据法不朔及既往的法律适用原则，2019年10月21日以前实施的上述行为，原则上不适用该意见规定。这一意见的出台意味着对民间借贷行为不再鼓励。依据刑法第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。湖北晨丰律师事务所曹世春律师团队对最高院关于民间借贷的司法解释进行梳理，1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，个人借贷利率不得超过银行同期贷款利率的4倍，企业相互之间的借贷超出其经营范围认定为违法无效。违反规定收取的利息或约定收取利息没收并罚款；其后，国家鼓励民间金融发展，对民间借贷行为给与司法保护，对企业对外出借资金不再认定为无效行为。

2015 年 6月23日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确，民间借贷利率不得超过银行利率4倍以内的受法律保护，年息24%到36%的部分已经给付的不得主张返还或抵扣本金，即法律不支持不反对，超过部分已给付的可以主张返还。对企业借贷合同也明确给与法律保护；最高人民法院2012年对广东高院的个案的请示答复明确非法放贷不能按非法经营罪第四条处理；2016年后，因民间借贷引发的社会矛盾和社会不稳加大，特别是高利贷引发山东聊城因高利贷引发于欢辱母杀人血案后，政策发生转向，打击高利贷的呼声高涨。 

2018年1月25日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，对套路贷和民间借贷中违法高息变相寻求司法保护按虚假诉讼进行打击；2019年7月23日两高一部出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，社会尚未引起巨大反响，10 月 21日，国家纪检委、司法部与两高一部联名再次发布该意见，对民间借贷行为完全持否定态度，也意味着国家政策上更鼓励民间资金进行直接投资，共担风险和收益。

四、域外立法，域外各国对借款利息均有上限规定，超出上限即构成犯罪。

美国部分州法律规定，年利息高于 12%-20%构成犯罪；日本利息限制法规定，年利息不得超过 15%-20%，高于 29.2%构成犯罪处三年以下拘役或 300 万日元罚款；香港放贷人条例规定，年利息 48%以下受保护，超过 48%推定为敲诈，超过 60%为犯罪。

今后，下列行为值得放贷主体反省：（1）现实中的过桥资金行为；（2）出借方常用的变相的中介服务费用或其他费用（借款过程中资方人员的巧立名目的各种费用，这其实有可能被看着是变相的利息）。 对于在借贷过程中，出借(借贷)方的行为是否构成非法经营罪，我们认为在民间借贷过程中最为关键的因素一个是年利息，二是频次，两年内达到或超过十人次。因此我们建议今后对借款做生意的人依法拒绝。

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